جامعة غرداية
كلية الحقوق والعلوم السياسية
قسم الحقوق
متابعة الأعمال الموجهة في مقياس تصرفات عقارية
المستوى: السنة الأولى ماستر قانون خاص
الفوج 02
الأستاذ: محمد الطيب سكيريفة
السنة الجامعية: 2020/2021
إن التصرف القانوني هو اتجاه الإرادة إلى إحداث أثر قانوني سواء بالكشف عن وجود حق أو إنشائه أو نقله أو تغييره أو انقضائه.
وبذلك فإن الأعمال التي توصف بأنها تصرفات هي تلك الأعمال التي تؤدي إلى إخراج شيء من ملك صاحبه إلى ذمة شخص آخر، أو تنطوي على تقرير حق عيني تبعي عليه.
و تزداد أهمية و مكانة هذه التصرفات لما تتعلق بالعقار، فنقول عنها تصرفات عقارية، والعقار كما لا يخفى على أحد من أهم الحقوق المالية التي يمكن التصرف أو التعامل فيها، حيث يأخذ السبق فيما يكسبه الأفراد و تحتكره الدول.
و انتقال ملكية العقار من شخص إلى آخر يأخذ أشكالا عدة، فقد يكون عن طريق المعاوضة أو بمقابل أو التبادل، كما قد يكون عن طريق تبرعي، وهذا الأخير هو موضوع مقياس التصرفات العقارية بالنسبة لهذا السداسي.
إذ نتناول في أعمالنا بالدراسة على وجه التحديد كلا من الوصية والهبة باعتبارهما تصرفات عقارية تمليكية وفق شروط حددها القانون، حيث أولى المشرع الجزائري أهمية بالغة لتنظيم وضبط الملكية العقارية، حينما نص على أحكام وطرق اكتسابها، وكذا التعامل والتداول العقاري، وهو الأمر الذي امتد إلى الوصية و الهبة، حيث تضمنت نصوص القانون المدني كثيرا من هذه الأحكام (المواد775 إلى 777 بالنسبة للوصية كطريقة من طرق اكتساب الملكية)، و بموجب أحكام قانون الأسرة ضمن الكتاب الرابع منه المعنون بالتبرعات ( الفصل الأول، المواد من 184 إلى 201 بالنسبة للوصية)و(الفصل الثاني ، المواد من 202 إلى 212 بالنسبة للهبة).
و من نافلة القول أنه على طالب الحقوق و بالأخص دراسة هذه المسائل أو الموضوعات، من باب التمكن منها، ومن باب الثقافة القانونية التي يجب أن يطبع بها مختلف مكتسباته المعرفية، لا سيما في اختصاصه.
و سيطبع دراستنا لهذا المقياس التعليق على بعض القرارات القضائية المتعلقة بالوصية والهبة، وهذا في سياق مناقشة و دراسة بعض الإشكالات العملية أو الواقعية التي تعرفها هذه المسائل، إذ أن ميزة التعليق أنه ينصب على العمل القضائي الذي هو ثمرة ممارسة من جهة، ومن جهة أخرى هو جهاز رئيسي لتفعيل القاعدة القانونية ومحاكاة أحكامها شكلا ومضمونا لإفرازات الواقع وما يعيشه المواطن. حيث سيتم تزويد الطلبة بالقرارات المستهدفة بالتعليق تباعا وفي حينه.
وعليه؛ ومن الناحية المبدئية، سيكون على الطالب البحث في المواضيع التالية:
- تحديد الطبيعة القانونية للوصية.
- الرجوع في الوصية.
- توثيق و شهر الوصية.
- دراسة نموذج وصية موثقة.
- تحديد الطبيعة القانونية للهبة.
- الحيازة كركن في عقد الهبة.
- الرجوع في الهبة.
- دراسة نموذج عقد هبة موثق.
وفيما يلي، بعض المراجع التي يمكن الاعتماد عليها، فضلا عن محاضرات المقياس:
- عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد –العقود التي تقع على الملكية –الجزء الثاني –الهبة والشركة والقرض الدخل الدائم والصلح.
- مجيد خلوفي، شهر التصرفات العقارية في القانون العقاري الجزائري- 2004
- عبد الحفيظ بن عبيدة- إثبات الملكية العقارية والحقوق العينية العقارية- 2003
- حمدي باشا عمر، نقل الملكية العقارية- 2002
- حمدي باشا عمر، القضاء العقاري- 2002
- محمد عبد الله عتيقي، عقود التبرعات " دراسة فقهية مقارنة".
- عبد الكريم شهبون، عقود التبرع في الفقه المالكي مقارنا بمذاهب الفقه الإسلامي الأخرى والقانون الوضعي.
- محمد الحبيب التجكاني، نظام التبرعات في الشريعة الإسلامية : دراسة تأصيلية عن الإحسان الاختياري.
- محمد أبو زهرة، شرح قانون الوصية - دراسة مقارنة لمسائله وتبيان مصادره الفقهية، دار الفكر العربي، 1988.
- محمد أبو زهرة، الملكية ونظرية العقد في الشريعة الإسلامية، دار الفكر العربي.
- بلحاج العربي : الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري –الجزء الثاني –الميراث والوصية ، ديوان المطبوعات الجامعية –الساحة المركزية – بن عكنون الجزائر، 1990.
- المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي وقواعد الملكية والعقود فيه لأحمد مصطفى شلبي.
- المدخل إلى فقه المعاملات المالية لمحمد عثمان شبير.
- الموسوعة الفقهية لمجموعة من العلماء، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالكويت.
- احمد فراج حسين، الملكية ونظرية العقد في الشريعة الإسلامية.
- احمد ابراهيم بك، المعاملات الشرعية المالية ، دار الأنصار.
- سيد عبدالله علي حسين، المقارنات التشريعية بين القوانين الوضعية المدنية والتشريع الإسلامي.
- صبحي المحمصاني، النظرية العامة للموجبات والعقود في الشريعة الإسلامية.
- محمد الجروشي، نظرية العقد والخيارات في الفقه الإسلامي المقارن.
- علي علي سليمان، النظرية العامة للالتزام –مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزائر ، الطبعة الثالثة ،1993 .
- عبد الحكم فودة ، النظام القانوني لحماية الورثة من الوصاية المستترة –مرض الموت –الإحتفاظ بالحيازة والمنفعة ، دار المطبوعات الجامعية – كلية الحقوق الإسكندرية ،2003 .
- عبد الرؤوف مصطفى العلونة، تصرفات المريض مرض الموت في الشريعة الإسلامية، جامعة الأردن،1994. - محمد بن أحمد تقية، دراسة عن الهبة في قانون الأسرة الجزائري مقارنة بأحكام الشريعة الإسلامية والقانون المقارن ، الطبعة الأولى ،الديوان الوطني للأشغال التربوية، 2003 .
- زهدور محمد، الوصية في القانون المدني والشريعة الإسلامية ،المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1991.
ـ ناصر الدين ميدوني، دراسات في الملكية العقارية، 1986.
ـ فريدة زوواي، الحيازة كسبب من أسباب كسب الملكية في القانون الجزائري، دراسة مقارنة، 1987.
ـ عبد الحكم فودة، نزع الملكية للمنفعة العامة، 1992.
-العقون لخضر- الملكية العقارية في التشريع الجزائري -1980.
* فضلا عن الرسائل الجامعية من أطروحات دكتوراه ومذكرات ماجستير، التي تناولت الوصية والهبة بالدراسة.
* ومن باب أولى مختلف القرارات القضائية الصادرة عن المحكمة العليا، التي يمكن الحصول عليها بصفة مباشرة أو عن طريق المجلة القضائية للمحكمة العليا أ و أعدادها الخاصة بالأحوال الشخصية.
بطاقة تعريفية
وهذه البطاقة هي توجيه الطالب إلى ما يمكن تناوله في موضوع البحث:
الموضوع الأول: تحديد الطبيعة القانونية للوصية
لقد أثارت الطبيعة القانونية الوصية جدلا فقهيا، حيث يتمحور هذا الموضوع عن الإجابة عن السؤال الجوهري المتمثل في: هل الوصية كطريقة من طرق اكتساب الملكية هي عقد أم تصرف بالإرادة المنفردة.
إذ نجد المشرع الجزائري، ينص في قانون الأسرة ضمن المادة 184 منه، على:" الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بطريق التبرع"، في حين وضمن المادة 191من نفس القانون، ينص على:" تثبت الوصية:1-بتصريح الموصي أمام الموثق وتحرير عقد بذلك".
وعليه؛ تتم معالجة هذا الموضوع انطلاقا من الأحكام القانونية المنظمة للوصية، و ربطها بمفهوم كلا من: العقد و التصرف بالإرادة المنفردة باعتبارهما مصدرين من مصادر الالتزام، واستنادا إلى التطبيقات و الممارسة القضائية من خلال قرارات المحكمة العليا بخصوص هذه المسألة.
الموضوع الثاني: الرجوع في الوصية
اتفق الفقهاء على جواز الرجوع عن الوصية من الموصى لان الوصية غير لازمة يمكن الرجوع عنها، و في هذا السياق نص المشرع الجزائري في المادة 192 من القانون المدني، على انه: " يجوز الرجوع في الوصية صراحة أو ضمنا فالرجوع الصريح يكون بوسائل إثباتها والضمن يكون بكل تصرف يستخلص منه الرجوع فيها".
ومنه، فإنه من بين المسائل التي تثيرها الوصية لا سيما من حيث أحكامها، مسألة الرجوع فيها و ما يتفرع ويترتب عن ذلك، وهو ما يتعين على الطالب تتبعه بالبحث و تدعيم ذلك بالقرارات القضائية.
الموضوع الثالث: توثيق و شهر الوصية
لقد فصل قانون الأسرة الجزائري في قضية إثبات الوصية و ذلك في المادة 191 منه و لم يجعل لها إلا طريقتين اثنتين هما: أولا: بتصريح أمام الموثق و تحرير عقد بذلك.
ثانيا : في حالة وجود مانع قاهر تثبت الوصية بحكم و يؤثر بها على هامش أصل عقد الملكية .
غير أن تطبيقات ذلك تتطلب الدراسة والبحث، سيما بالنسبة للعقد التوثيقي ، وما يثار حول إجراءات تحريره، ثم تسجيله وما يرتبط به كيفيات و آجال ذلك، و أكثر ما يثير الجدل هو مسألة شهر الوصية(إخضاعها كتصرف لإجراء الإشهار العقار) خصوصا من حيث إلزامية ذلك وتوقيته، و بما أن الحقوق العينية العقارية تستمد مصدرها في السجل العقاري من إجراء الشهر الذي يجب مراعاته و إتباعه بمناسبة القيام بنقلها أو إنشائها أو التصريح بها أو تعديلها أو تقرير انقضائها، وهو ما جاء حكمه في نص المادة 793 من القانون المدني، التي جاء فيها: " لا تنقل الملكية والحقوق العينية الأخرى في العقار سواء كان ذلك بين المتعاقدين أم في حق الغير إلا إذا روعيت الإجراءات التي ينص عليها القانون وبالأخص القوانين التي تدير مصلحة شهر العقار."، وقد أكدت هذا الأمر المادتين 15 و 16 من الأمر 75-74 المؤرخ في12-11-1975 المتعلق بإعداد مسح الأراضي العام وتأسيس السجل العقاري المعدل والمتمم، وعلى ضوء ذلك فإن الشهر لازم لترتيب الأثر العيني للتصرف القانوني المنصب على الحق العيني العقاري مهما كانت طبيعته، وفي أي شكل مودع عقدا أو قرار أو حكما قضائيا لإثبات التصرفات و الحقوق، إذ لا بد من استيفاء إجراء عملية الشهر العقـاري، حتى يسري أثره في مواجهة الغير وحتى بين أطرافه. وهو ما يستوجب من الطالب تناوله بالبحث متخذا من النصوص القانونية مادة تحليلية، ومستندا إلى القرارات القضائية المتعلقة بالموضوع.
الموضوع الرابع: دراسة نموذج وصية موثقة
هذا الموضوع بمثابة دراسة تطبيقية، حيث يتعين على الطالب الحصول على نموذج وصية محررة لدى موثق، ومنه تناولها بالدراسة والتحليل من حيث الشروط الشكلية والشروط الموضوعية، ومختلف الإجراءات التي تخضع لها، من التحرير إلى التسجيل و الإشهار حسب الحالة.
الموضوع الخامس: تحديد الطبيعة القانونية للهبة
في تعريفه للهبة لم يذكر المشرع الجزائري أنها عقد، حيث جاء نص المادة 202 من قانون الأسرة بأن: "الهبة تمليك بلا عوض"، في حين نجد أن المادة 206 من نفس القانون التي نصت على:" تنعقد الهبة بالإيجاب والقبول،..".
ما يمكن ملاحظته هو أن المشرع الجزائري لم يذكر كلمة (عقد) في المادة202، غير أنه نص المادة 206 نص أن الهبة تنعقد بالإيجاب والقبول مما يجعلها في نظر هذا القانون عقدا كسائر العقود تنطبق عليه القواعد العامة المنظمة لمختلف العقود سواء كانت تبرعات أو غيرها.
كما أن عبارة الهبة قد توحي بأنها ليست عقدا بقدر ما هي نتيجة قانونية ويمكن أن تتحقق بالعقد أو بغيره، هذه النتيجة تتمثل في الانتقال المجاني للحق من شخص إلى آخر بقصد التبرع فإن كان عقد الهبة هو الطريق المباشر لتحقيقها فإن هذه النتيجة قد تتحقق بغير هذا الطريق المباشر لتحقيقها أو بواسطة عقد آخر أو بواسطة تصرف قانوني غير العقد وهذا يعني أن الهبة قد تكون بإرادة منفردة.
ومنه؛ تتم معالجة هذا الموضوع انطلاقا من الأحكام القانونية المنظمة للهبة، مع تدعيم ذلك بالقرارات القضائية الممكن الاستفادة منها في موضوع الحال.
الموضوع السادس: الحيازة كركن في عقد الهبة
تنص المادة 206 من قانون الأسرة، على : " تنعقد الهبة بالإيجاب و القبول، و تتم الحيازة، و مراعاة أحكام قانون التوثيق في العقارات والإجراءات الخاصة في المنقولات.
و إذا اختل أحد القيود السابقة بطلت الهبة".
هذا النص يؤكد بأن الحيازة في عقد الهبة قيدا رتب على تخلفها البطلان، أي وجوب إتمام الحيازة الفعلية من طرف الموهوب له، غير أن هذا النص تلاه استثناءات هي تلك المنصوص عليها ضمن المواد 208 و210.
إلا أن مسألة الحيازة كركن لقيام الهبة تعرف إشكالات عديدة على أرض الواقع، وهو ما كان محل اجتهادات قضائية، لذا؛ يتعين على الطالب البحث في الموضوع من جانبه النظري و التطبيقي أي من خلال الممارسة القضائية و ما أنتجته من قرارات بخصوص هذه المسألة.
الموضوع السابع: الرجوع في الهبة.
في حدود ما جاء ضمن المادة 211 من قانون الأسرة، نجد بأن للأبوين حق الرجوع في الهبة لولدهما مهما كانت سنه إلا في الحالات التالية:
1- إذا كانت الهبة من أجل زواج الموهوب له.
2- إذا كانت الهبة لضمان قرض أو قضاء دين.
3- إذا تصرف الموهوب له في الشيء الموهوب ببيعه أو تبرع به أو أدخل عليه ما غير طبيعته.
و جاءت المادة 212 بمنع الرجوع في الهبة إذا كانت بقصد المنفعة العامة، وعليه فإن الرجوع في الهبة يثير عديد الأسئلة، سواء من حيث إطلاقه أو حصره، فضلا عن الطبيعة القانونية للرجوع في الهبة، من حيث هو فسخ أم إبطال، و شكل أو طريقة الرجوع في الهبة، والآثار المترتبة عن ذلك، وهو ما يتعين على الطالب البحث فيه مستعينا بالقرارات القضائية، مع وجوب الإشارة و بصفة قطعية إلى الاستناد إلى ما جاء به قرار المحكمة العليا بهيئة الغرف المجتمعة، ملف رقم 444499 قرار بتاريخ 23 فيفري 2009.
الموضوع الثامن: دراسة نموذج هبة موثقة
نفس الملاحظات مع الموضوع الرابع أعلاه، مع مراعاة الاختلاف بين التصرفين.
ملاحظات توجيهية:
نظرا للظروف الاستثنائية الراهنة يتعين على طلبتنا الأعزاء التأقلم مع الوضع في حال استمرار تعذر استكمال دروس الأعمال الموجهة ، أو استئناف الدراسة حضوريا إن شاء الله، حسب الحالة، لذا:
- يحاول طلبة الفوج التواصل مع بعضهم لتحديد مجموعات لتحضير وإجراء البحوث، و إذا تعذر ذلك فإنه يمكن للطالب أن ينجز البحث منفردا.
- يراعى في إنجاز البحوث قواعد و منهجية إعداد البحوث العلمية (مراعاة الجانبين الشكلي و الموضوعي).
- يمكن للطلبة الاستفادة من أحكام الشريعة الإسلامية الغراء و توظيفها في الموضوع.
- يجب مراعاة فكرة أن معظم؛ إن لم نقول كل البحوث تحتوي على جانبين نظري و تطبيقي .
- قيام باقي الطلبة بتحضير الموضوع في شكل بطاقات يتم مراقبتها باستمرار.
- يرجى، وبعد أن يتم تأكيد ذلك لكم لاحقا، إرسال البحوث المنجزة وبطاقات التحضير إلى البريد الإلكتروني التالي: sekirifamohamedtayeb@gmail.com
بالتوفيق