معلومات مقرر دراسي

   قائمة البحوث الخاصة بالفوج الرابع والخامس السنة األولى ماستر قانون إداري األستاذ: ركبي رابح البحث األول: تعريف القرار اإلداري وتمييزه عن األعمال المشابهة له البحث الثاني: أنواع القرارات اإلدارية البحث الثالث: األركان الخارجية للقرار اإلداري البحث الثالث: األركان الداخلية للقرار اإلداري البحث الرابع: نفاذ القرار اإلداري البحث الخامس: تنفيذ القرار اإلداري البحث السادس: نهاية القرار اإلداري مالحظة: يتوجب على كل طالب إعداد بطاقة لبحثين على األقل، تحتوي على مقدمة+ إشكالية+ خطة+ ملخص لكل عنصر من عناصر الخطة. تقدم جميع األعمال في األيام المخصصة للتعليم الحضوري فقط يمكنكم التواصل معي عن طريق المنصة؛ أو عن طريق اإليميل  لقرار الإداري )التصرف الإداري الانفرادي( مقدمـــــة: تقوم السلطة الإدارية في الدولة المعاصرة بنشاطات واسعة وهامة، بهدف تحقيق المصلحة العامة، من خلال إدارة المرافق العامة التي تهدف إلى إشباع الحاجات العامة وتحقيق النظام الاجتماعي عن طريق تنظيم الحياة العامة والحفاظ على النظام العام بعناصره الثلاثة الأمن العام، الصحة العامة، السكينة العامة. تباشر السلطة الإدارية هذا النشاط عن طريق ما تمل كه من وسائل التي تتمثل في مختلف الأعمال الإدارية والتي قد تكون أعمالا مادية صادرة بإرادة الإدارة أو غير إرادية ناتجة عن خطأ من جانب الإدارة وقد تكون هذه الأعمال الإدارية أعمالا قانونية. وبدورها تتفرع الأعمال القانونية الصادرة عن الإدارة بدورها إلى صنفين رئيسيين هما: أما الصنف الأول فهو تلك الأعمال القانونية التي تتخذها السلطة الإدار ية وفقا لأحكام القانون الخاص، وهي بذلك تقف على قدم المساواة مع الأفراد والأشخاص المعنوية العادية، وتخضع في ذلك لولاية القضاء العادي. في حين أن الصنف الثاني من الأعمال القانونية للإدارة هي تلك الأعمال التي تتخذها بصفتها سلطة إدارية عامة تتمتع بامتيازات السلطة العامة، وهذه الأعمال تخضع لقواعد القانون العام، وهي بدورها تنقسم إلى أعمال تعاقدية أو اتفاقية، وأبرز مثال على هذا النوع من العقود ما يعرف بالصفقات العمومية، أو أعمال انفرادية، يطلق عليها اصطلاح القرار 1 الإداري 2 ، حيث تخضع هذه الأعمال معا ً لولاية القضاء الإداري، إما إلغاء أو تعويضا ً . وتتجلى أهمية القرار الإداري في ارتباطه بفكرة المرفق العام، وما ما تقتضيه الحياة الإدارية من مرونة وسرعة في اتخاذ القرار تماشيا مع قواعد المرفق العام في حد ذاته، حيث يعد القرار الإداري بحق حجر الزاوية في القانون الإداري والمنازعات الإدارية والقضاء الإداري على حد السواء. حيث يشكل القرار الإداري أهم امتيازات الإدارة والتي تستمدها من القانون العام، ووسيلة الإدارة المفضلة للقيام بوظائفها المتعددة والمتجددة في الوقت الحاضر، لما تحققه من سرعة وفاعلية في العمل الإداري، وما يمنحه القرار الإداري للإدارة من إمكانية البت بمفردها في أي أمر من الأمور ودون حاجة لمشاركة أو رضاء المخاطبين بالقرار الإداري، بالإضافة إلى مجموعة من الامتيازات التي ترافق صدور وتنفيذ القرار الإداري كامتياز الأولوية، والتنفيذ المباشر أو التنفيذ الجبري، وكذا السلطة التقديرية في اتخاذ القرار الإداري، وعدم تعليل قراراتها كقاعدة عامة، ويضاف إلى ذلك كله إمكانية سحب قراراتها أو إلغائها. 1 -يطلق على القرار الإداري باللغة الفرنسية تسمية: unilatéral administrative acte أو administrative décision ، أوadministrative arrêté ،ومن ناحية أخرى تتعدد التسميات التي تطلق على القرارات الإداري، فالقرارات الصادرة عنة رئيس الجمهورية أو الوزير الأول تسمى: بالمراسيم بنوعيها التنظيمية présidentiel décret والتنفيذية exécutif décret ،في حين تسمى القرارات الصادرة عن الوزراء بــ: arrêtés ،أما القرارات الصادرة عن المجالس فيطلق عليها اصطلاح مداولات deliberation . 2 - الميلود بوطريكي، القانون الإداري )النشاط الإداري(، الكلية المتعددة التخصصات بالنضور، وجدة، الممل كة المغربية، .03ص 2016/2015وبذلك أصبح القرار الإداري يشكل الركيزة الأساسية لحياة الإدارة وبقائها لاسيما مع تعاظم الأدوار التي تقوم بها في شتى مناحي الحياة، ولما كانت هذه القرارات الإدارية في ً وسيلة قانونية هامة بيد السلطة الإدار ية، فهي من جهة أخرى تشكل سلاحا خطيرا حال إساءة استخدامه في مواجهة الحقوق والحريات الأساسية للمواطن، لذلك راعي المشرع، بل وألزم السلطة الإدارية المعنية بإصدار القرار الإداري أن تراعي في عملية 1 إعداده مجموعة من القواعد والشروط . ويمكن تفصيل ذلك، وفق ما يلي: الفصل الأول: مفهوم القرار الإداري الفصل الثاني: النظام القانوني للقرار الإداري 1 - مفهوم القرار الإداري، ورقة عمل، -المركز العربي للبحوث القانونية والقضائية، بيروت 24–26/07/2017 ، .19:04 :الاطلاع ساعة، 2020/12/03 :الاطلاع تاريخ، carjj.org › default › files › events الفصل الأول: مفهوم القرار الإداري للوصل إلى مفهوم عام وكامل حول مفهوم القرار الإداري يتطلب الأمر في البداية تعريفه وبيان عناصره الأساسية، وكذا تمييزه عن باقي الأعمال المشابهة له، وأخيرا تصنيف القرارات الإدارية من عدة زوايا، وذلك وفق الخطة التالية المبحث الأول: تعريف القرار الإداري وأنواعه. المبحث الثاني: أركان القرار الإداري. المبحث الأول: تعريف القرار الإداري وأنواعه. قبل تعريف القرار الإداري من الناحية الاصطلاحية، لابد من الوقوف على المعنى اللغوي له أولا ً، وهكذا نحن أمام عبارتين: )قرار( و )إداري(. القرار: المستقر الثابت، وهو من أهل القرار أي من أهل السلطة والرأي، والقرار يمضيه من يملك إمضاءه، أمر يصدر عن صاحب النفوذ، ونقول مشروع قرار: أي مسوّدة لقرار 1 ما زال قيد الدراسة أو لم يتمّ إقرارُه بصورة نهائيّة . الإداري: فتعني أصل في اللغة هي الإدارة، وهي تأتي بمعنى أدار الشيء، وأدار الأمر: أي أحاط به، وأداره عليه، حاول إلزامه إياه، وأدار عن حقه، طلب منه أن يتركه، والإدارة 2 الاسم والمصدر: أدار . 1 - تعريف وشرح ومعنى قرار بالعربي في معاجم اللغة العربية معجم المعاني الجامع، المعجم الوسيط، اللغة العربية المعاصرة، الرائد، لسان العرب، القاموس المحيط -معجم عربي عربي صفحة 1)com.almaany ، (تاريخ الاطلاع: .10:43 :الاطلاع ساعة، 2020/12/14 2 - أمين رحيم حميد الحجامي، التنظيم القانوني للقرار الإداري المستمر )دراسة مقارنة(، مجلة جامعة بابل للعلوم الإنسانية، : الاطلاع تاريخ ، www.journalofbabylon.com › article .03ص، 2020 ،)04( العدد(، 28( المجلد .06:20 : الاطلاع ساعة، 2020/12/18 المطلب الأول: التعريف التشريعي – الفقهي-القضائي للقرار الإداري. يعد القرار الإداري وسيلة قانونية هامة يتميز بها نشاط الإدارة والذي من خلاله يمكن التأثير في المراكز القانونية للمخاطبين بها، الأمر الذي يعطي لتعريف القرار الإداري، وبين خصائصه القانونية أهمية بالغة|، خاصة عند تمييزه عن باقي الأعمال الأخرى المشابهة له والتي تصدر عن السلطات العمومية في الدولة، دون أن ننسى أهمية التفرقة بين الأعمال القانونية والمادية للإدارة وتأثيرها على الدعاوى الإدارية. ومن هنا تكمن أهمية تعريف القرار الإداري وهي تفرقة لازمة أيضا ً لتحديد الأعمال التي تخضع لنطاق الرقابة القضائية عن غيرها. يمكن تعريف القرار الإداري اصطلاحا ً من ثلاث زوايا، من تشريعيا ً )الفرع الأول(، ومن فقهيا ً )الفرع الثاني(، قضائيا ً )الفرع الثالث(، وذلك على نحو ما سيأتي: الفرع الأول: التعريف التشريعي للقرار الإداري لم يعطينا المشرع تعريفا ً للقرار الإداري، وإنما يحيل إلى الفقه والقضاء باعتبارهما مصدرين تفسيريين للقانون، إلا أنه أشار في بعض النصوص القانونية إلى القرار الإداري دون أن تأتي بتعريف له، ومن بين هذه النصوص ما نصت عليه المادة 161 من الدستور 1 بقولها: " ينظر القضاء في الطّعن في قرارات السّلطات الإداريّة" ، وأيضا المادة 09 من القانون العضوي رقم 98-01 المعدل والمتمم بالقانون العضوي 13-11 المتعلق بمجلس الدولة 1 - التعديل الدستوري الصادر بموجب القانون رقم 16-01 بتاريخ 06/03/2016 الصادر بالجريدة الرسمية عدد 14 بتاريخ .12:00 :الاطلاع ساعة، 2020/03/14 الاطلاع تاريخ ، SGG Algérie (joradp.dz) 2016/03/07 حيث نصت على أنه:"يختص مجلس الدولةكدرجة أولى وأخيرة، بالفصل في دعاوى الإلغاء والتفسير وتقدير المشروعية في القرارات الإدارية الصادرة عن السلطات الإدارية المركزية 1 والهيئات العمومية الوطنية والمنظمات المهنية الوطنية" . كما سارت نصوص قانون الإجراءات المدنية والإدارية ذات النهج وخاصة المواد: 801-829- 830-901 ،حيث ذكرت هذه المواد القرار الإداري الفردي والجماعي والتنظيمي، أو القرار الإداري بصفة عامة دون تخصيص، وربطت هذه القرارات بالسلطة الإدارية سواء المركزية أو اللامركزية وكذا هيئات عدم التركيز في إشارة واضحة إلى استخدام 2 المعيار العضوي في تعريف القرار الإداري . الفرع الثاني: التعريف الفقهي للقرار الإداري حضي تعريف القرار الإداري باهتمام كبير من فقهاء القانون العام والقانون الإداري على وجه الخصوص، ل كونه أحد اهم موضوعات القانون الإداري إلا أنه لم يتم الاتفاق على تعريف محدد، حيث ركز بعض الفقهاء على الآثار التي يحدثها القرار في المراكز القانونية والبعض الآخر اهتم بطريقة تنفيذه، في حين ركز آخرون على الجهة التي تصدر القرار. وفي النهاية فلم يسلم أي تعريف من النقد، وما زاد الأمر صعوبة هو اختلاف المدارس الفقهية، ونقصد على وجه التحدي مدرسة السلطة العامة ومدرسة المرفق العام. ولتفصيل أكثر، نستعرض مختلف التعار يف التي أوردها الفقه في فرنسا وبعض البلدان العربية الرائدة في مجال القانون الإداري، وفق ما يلي: 1 - القانون العضوي رقم 11-13 المؤرخ في 26/07/2011 يعدل ويتمم القانون العضوي رقم 98-01 المؤرخ في 30/05/1998 والمتعلق باختصاصات مجلس الدولة وتنظيمه وعمله، الجريدة الرسمية عدد )04 )الصادرة بتاريخ 03 أوت .2011 2 - قانون الإجراءات المدنية والإدارية الصادر بموجب القانون 08-09 المؤرخ في 25/02/2008 ،الجريدة الرسمية عدد .83و78و 75 ص، 2008/04/23 بتاريخ( 21( أولا/-تعريف الفقه الفرنسي: ظهرت محاولات عديدة من جانب الفقهاء الفرنسيين لتعريف القرار الإداري، ومن بين هؤلاء الفقهاء نجد: الفقيه Hauriou Maurice الذي عرف القرار الإداري بأنه: "إعلان الإدارة بقصد إحداث أثر قانوني إزاء الأفراد يصدر عن سلطة إدارية في صورة تنفيذية أي في صورة تؤدي إلى التنفيذ المباشر". وعرفه الفقيه Duguit Léon بأنه:" كل عمل إداري يصدر بقصد تعديل الأوضاع القانونية كما هي قائمة وقت صدورها أو ما ستكون في لحظة مستقبلية". ويربط الفقيه Laubadère de André القرار الإداري بامتياز الأولية والتنفيذ التلقائي، فيقول بأن القرار الإداري هو العمل الذي يعتبر صادرا عن سلطة إدارية بخلاف العقد الذي يمكن أن يصدر عن الأفراد. أما الفقيهان Waline Jean & Rivero Jean فيعرفان القرار الإداري بأنه تصرف 1 إرادي يهدف إلى إحداث تغيير في العلاقات القانونية الموجودة في اللحظة التي صدر فيها . وهكذا، يبدوا من خلال التعاريف المقدمة من طرف الفقهاء الفرنسيين، هو عدم محددة بشأن القرار الإداري، ول كن ما هو الوضع بالنسبة للفقه العربي؟ الاتفاق على عناصر ثانيا/-الفقه العربي: عَّرّفه الفقيه سامي جمال الدين بأنه: "تعبير عن الإرادة المنفردة لسلطة إدارية بقصد 2 إحداث أثر قانوني معين" . 1 - عبد الخالق علاوي، مفهوم القرار الإداري، منتدى ماستر القضاء الإداري، 21/01/2013 ،مفهوم القرار الإداري .18:34 :الاطلاع ساعة، 2020/12/14 :الاطلاع تاريخ) ، yoo7.com)الامتحان في مقرر2 - سامي جمال الدين، أصول القانون الإداري )نظرية العمل الإداري(، مطابع الطوبجي التجارية، 1993 ،مصر، ص .25 في حين عرف الفقيه فؤاد مهنا القرار الإداري بأنه: "عمل قانوني انفرادي يصدر قانونية بإنشاء وضع قانوني جديد ً يحدث آثارا ُ بإرادة إحدى السلطات الإدار ية في الدولة و 1 أو تعديل أو إلغاء وضع قانوني قائم" . يبدو من خلال هذا التعريف أن الفقيه قد استفاد من الانتقادات الموجهة من الفقه الفرنسي لتعريف العميد هوريو، وهو ما دفع بال كثير من الفقهاء إلى الالتفاف حول هذا 2 التعريف وتزكيته ، ومن هؤلاء نجد كل من الأستاذ عمار عوابدي وعمار بوضياف وناصر 3 لباد لأن هذا التعريف شمل جميع عناصر القرار الإداري . ومن الفقه الجزائري من عرف القرار الإداري بأنه:" عمل قانوني صادر بصفة 4 انفرادية من سلطة إدارية، الهدف منه هو إنشاء بالنسبة للغير حقوق والتزامات" . الفرع الثالث: التعريف القضائي للقرار الإداري استقر القضاء الإداري في فرنسا على تعريف القرار الإداري بأنه:" عمل قانوني نافذ 5 منفرد يصدر عن سلطة إدارية ويكون متمتعا ً بالقوة التنفيذية" . 1 - قريمس إسماعيل، محل دعوى الإلغاء )دراسة في التشريع والقضاء الجزائريين(، مذكرة لنيل شهادة ماجستير في الحقوق، جامعة باتنة، 2013 ،ص 08. 2 - قاسي الطاهر، الشروط الشكلية لدعوى الإلغاء في الجزائر، مذكرة لنيل شهادة ماجستير في الحقوق، جامعة الجزائر 1 ، 22ص، 2012/2011 3 - بلغالم بلال، محاضرات في النظام القانوني للقرارات الإدار ية، 2018/2019 ،جامعة الجيلالي بونعامة، خميس مليانة، ص 12. 4 - ناصر لباد، الوجيز في القانون الإداري، الطبعة الرابعة، 2010 ،دار المجدد، للنشر والتوزيع، سطيف، الجزائر، ص .246 5 - قتال منير، القرار الإداري محل دعوى الإلغاء، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، 2013 ،ص 12. وعرفت المحكمة الإدارية العليا في مصر القرار الإداري منذ انشائها سنة 1955 بقولها: " إن قضاء هذه المحكمة قد استقر على تعريف للقرار الإداري بأنه إفصاح الإدارة المختصة في الشكل الذي يتطلبه القانون عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطة عامة بمقتضى القوانين ابتغاء مصلحة ً قانونا ً وجائزا ً واللوائح، وذلك بقصد إحداث مركز قانوني معين يكون ممكنا 1 عامة" . أما القضاء الإداري في الجزائر، فقد عرف القرار الإداري من خلال قرار صادر عن الغرفة الإدار ية للمجلس الأعلى بتاريخ 22/05/1970 بقولها:" ... عبارة عن عمل 2 انفرادي تنظيمي يمكن أن يلغي أو يعدل، من قبل السلطة التي كانت قد أصدرته" . 3 ولا يختلف الوضع عن باقي القضاء الإداري في الدول العربية، على غرار ال كويتي . أما القضاء الإداري التونسي، فقد جمع بين التعر يف الإيجابي والسلبي في آن واحد للقرار الإداري حيث عرفته المحكمة الإدارية التونسية بأنه:" إفصاح الإدارة عن إرادتها الذاتية الملزمة بقصد تحقيق آثار قانونية معينة، وأن كل تصرف من جانب الإدارة يعبر عن إرادة "ً إدار يا ً أخرى ولا يستحدث بذاته أثرا لا يعد قرارا 4 . انطلاقا مما سبق، نستنتج العناصر الأساسية التي يقوم عليها تعريف القرار الإداري، وهذا ما سنستعرضه في المطلب الموالي: 1 - سليماني السعيد، ملخص محاضرات في مقياس القانون الإداري )القرارات الإدار ية( للسنة الثانية D.M.L ، ناصر: أيضا أنظر. 2016/10/23 الاطلاع تاريخ ، www.slimaniessaid.com/File/Cour،03ص، 2013/2012 لباد، الوجيز في القانون الإداري، الطبعة الرابعة، 2010 ،دار المجدد للنشر والتوزيع، سطيف، الجزائر، ص 246. 2 - قتال منير، المرجع السابق، ص 15. 3 -أنظر: فهد العنزي، دراسات وبحوث، القرار الإداري تعريفه وأركانه، مجلس الأمة ال كويتي، يونيو 2002 ،مجلس الأمة دولة ال كويت(kw.kna ، (تاريخ الاطلاع 04/12/2020. 4 - توفيق بوعشبة، مبادئ القانون الإداري التونسي، الطبعة الثانية، المدرسة القومية للإدارة، مركز البحوث والدراسات الإدارية، تونس، ص 269. المطلب الثاني: خصائص القرار الإداري انطلاقا من التعاريف السابقة للقرار الإداري والتي أجمعت على ضرورة توافر مجموعة من العناصر وهي: الفرع الأول: القرار الإداري صادر عن سلطة إدارية مختصة . يشترط في القرار الإداري أن يصدر من سلطة إدارية وطنية سواء أكانت داخل حدود الدولة أو خارجها بصرف النظر عن كونها سلطة مركزية أو لامركزية أو من هيئات 1 عدم التركيز ، وبغض النظر عن طبية النشاط الذي تتولاه، سواء كان نشاطا ً إداريا ً تقليديا ً، أو كان نشاطا ً اقتصاديا أو اجتماعيا ومهنيا ً، على اعتبار أن هذه المرافق مهمات كانت طبيعتها فقد منحها المشرع بعض امتيازات السلطة العامة. وتأسيسا ً على ما سبق ذكره، فإن الأعمال الصادرة عن السلطات القضائية والتشريعية لا توصف من حيث المبدأ بالقرارات الإدارية وفقا لمبدأ الفصل ما بين السلطات. كما لا تعد الأعمال الصادرة عن الهيئات الأجنبية قرارات إدارية. إن النصوص القانونية التي تناولت العمل الإداري المنفرد تلتقي كلها حول التركيز على الجهة الإدارية مصدرة القرار الإداري، حيث جاء في نص المادة 800 من نفس القانون بقولها:"...تختص بالفصل في أول درجة، بحكم قابل للاستئناف في جميع القضايا، التي تكون الدولة أو الولايات أو البلديات أو المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية طرفا فيها" وذات الحل أقرته المادة 901 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية على أنه: "يختص مجلس الدولةكدرجة أولى وأخيرة، بالفصل في دعاوى الإلغاء والتفسير وتقدير المشروعية في القرارات الإدارية الصادرة عن السلطات الإدارية المركزية..."، وهي ذاتها 1 عاطف عبد الل ، الطبعة الأولى، 2012 ،مؤسسة طيبة للنشر والتوزيع، القاهرة، مصر، ص ّ - ه المكاوي، القرار الإداري .47 المادة 9 من القانون العضوي رقم 98-01 المعدل و المتمم والمتعلق بمجلس الدولة التي نصت على أنه:"يختص مجلس الدولةكدرجة أولى وأخيرة، بالفصل في دعاوى الإلغاء والتفسير وتقدير المشروعية في القرارات الإدارية الصادرة عن السلطات الإدارية المركزية والهيئات العمومية الوطنية والمنظمات المهنية والوطنية". الفرع الثاني: القرار بالإداري تصرف قانوني. تعد هذه الخاصية من العناصر الأساسية للقرار الإداري، ذلك أن القرار الإداري عن إرادة الإدارة في ً ً أو إفصاحا ليس بالواقعة المادية، بل هو عمل قانوني يشكل تعبيرا 1 إحداث أثر قانوني معين على وضع الشخص الذي صدر بشأنه القرار ، ويتجلى هذا الأثر القانوني من خلال تغيير المركز القانوني للمخاطب بالقرار الإداري. فالمركز القانوني هو مجموعة من الحقوق والواجبات، فقد يكون عاما ً متى كان واحد 2 بالنسبة لفئة معينة، كما هو الحال بالنسبة للموظف العام ، إذ يشترك جميع الموظفين في نفس الحقوق والواجبات لأننا نتحدث على خاصيتي العمومية والتجريد التي أنشأها القرار الإداري التنظيمي. في حين أن المركز القانوني الفردي يخلق وضعا ذاتيا خاصا ً بالمخاطب بالقرار يشير إلى شخص بعينه لا بصفته. ً الإداري وحدة دون سواه، فقرار الإقالة أو الترقية مثلا ويتجسد هذا الأثر القانوني إما عن طريق بالإنشاء كقرار التعيين في وظيفة ما، فهذا من قبل، وقد يكون عن طريق التعديل ً ً لم يكن موجودا جديدا ً قانونيا ً القرار خلق وضعا مثل قرار الترقية، فهذا القرار عدل فقط من وضع قانوني سابق إلى وضع قانوني جديد، في 1 - توفيق بوعشبة، المرجع السابق، ص 270 2 - غيتاوي عبد القادر، القرار الإداري السلبي )دراسة مقارنة(، مجلة القانون والمجتمع، المجلد الأول، العدد الثاني، مخبر القانون والمجتمع، جامعة أحمد دراية، أدرار، 2020 ،ص 31. حين أن إلغاء الأثر القانوني للمخاطب بالقرار الإداري يعني وضع حد لأثر قانوني قائم مثل قرار الإقالة. بالإضافة إلى أن التصرف القانوني قد يتم في صورة إيجابية إذا أفصحت الإدارة عن إرادتها من خلال القرار الإداري، وقد يتم في صورة سلبية من خلال رفض الإدارة أو 1 امتناعها عن اتخاذ قرار إداري ما كان يتوجب عليها تخاذه ، ومثال ذلك رفض الإدارة منح رخصة لطالبها رغم استيفاء شروطها. وعلى هذا الأساس يجب استبعاد الواقعة المادية التي حققتها الإدارة لا إراديا مثل حوادث المركبات التابعة للإدارة أو نتيجة انجاز شغل عمومي معين ... إلخ، حيث تؤدي وقائع كهذه إلى آثار قانونية تتمثل أساسا في دعاوى المسؤولية الإدارية إلا أنه ينقصها الإرادة 2 التي يتميز بها العمل القانوني . بالإضافة إلى أن التصرفات المادية الإرادية للإدارة ليست بحد ذاتها أعمالا إدارية، ومثال ذلك قيام الإدارة بغلق شارع معين ومنع الناس من الدخول إليه نتيجة شغل عمومي، فهذا التصرف هو تصرف مادي صرف، ول كنه على عكس الأعمال اللاإرادية للإدارة يحتاج إلى قرار إداري بغلق الشارع، وهنا تظهر إرادة الإدارة في تنفيذ 3 هذا القرار، وبذلك نكون أمام عمل إداري ول كنه ليس قانوني تماما ً . 1 - علي محمد بدير وآخرون، مبادئ وأحكام القانون الإداري، العاتك لصناعة الكتاب، 20111 ،القاهرة، مصر، ص .416 2 - جورج فودال وبيار دالفولفيه، القانون الإداري )الجزء الأول(، ترجمة منصور القاضي، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، ص 194. 3 -نفس المرجع، نفس الصفحة. ومما تجب الملاحظة الإشارة إليه هنا، هو أن التفريق بين القرار الإداري والواقعة 1 المادية لا يؤدي إلى إعدام كل أوجه العلاقة بينهما، ذلك أن بعض التصرفات المادية في 2 جوهرها تعتبر قرار إداري غير معلن ، أو ما يعرف بالقرار الإداري الضمني، ذلك أن ما يرتب على سكوت الإدارة لفترة معينة نتيجة مطلب يتقدم به شخص ما ً القانون كثيرا للإدارة )تظلم أو استقالة(، حيث يعد سكوت الإدارة في هذه الحالة –وهو واقعة مادية- إلى قرار إداري ضمني يحق للشخص أو الهيئة المعنية به الطعن فيه أمام القضاء الإداري المختص. ويترتب على ما سبق، أن القرار الإداري إذا كان غير مشروع لعيب من العيوب، يمكن للمضرور أن يرفع دعواه أمام القاضي الإداري المختص طالبا ً إلغاءه، في حين إذا كان التصرف الصادر من الإدارة يشكل واقعة مادية، فإن الآثار المترتبة عليها تجعل من إعادة ، لذلك فإن الطريقة الملائمة لاسترجاع الحقوق تكون ً مستحيلا ً الوضع إلى سابق عهده أمرا 3 عن طريق دعوى القضاء الكامل أو دعوى التعويض بحسب الحالة . الفرع الثالث: صدور القرار بالإداري بالإرادة المنفردة للإدارة 1 -ذكرت المحكمة الإدارية العليا الفرق بين القرار الإداري والعمل المادي من خلال تعريفها للقرار الإداري قولها:" ويفترق القرار الإداري بذلك عن العمل المادي الذي لا تتجه فيه الإدارة بإرادتها الذاتية إلى إحداث آثار قانونية وإن رتب القانون عليها آثاراًمعينة لأن مثل هذه الآثار تعد وليدة الإرادة المباشرة للمشرع وليس وليد إرادة الإدارة الذاتية". عاطف عبد الل 37 ّ أنظر: ه المكاوي، المرجع السابق، ص 2- توفيق بوعشبة، المرجع السابق، ص 270. 3 - أنظر: ناصر لباد، المرجع السابق، ص 247 وما بعدها. يصدر القرار الإداري بإرادة منفردة للإدارة دون حاجة لرضاء المخاطب أو المخاطبين 1 به ، وهذا ما يميز القرار الإداري عن العقد الإداري كونه يصدر بالإرادة المنفردة للإدارة ويعني العمل الانفرادي ان يصدر العمل الاداري بإرادة السلطة الادارية وحدها صراحة او ضمنا ً ووفق الشكل والاجراءات التي تراها مناسبة مالم يلزمها المشرع بشكل او اجراء معين 2 . والقول بضرورة أن يكون العمل الإداري صادرا من جانب الإدارة وحدها ليكتسب صفة القرار الإداري لا يعني أنه يجب أن يصدر من فرد واحد، فقد يشترك في تكوينه أكثر من فرد كل منهم يعمل في مرحلة من مراحل تكوينه لأن الجميع يعملون 3 لحساب جهة إدارية واحدة ، ومثال ذلك القرار الصادر عن المجلس الشعبي البلدي في إدار يا ً إطار المداولات التي يجريها والتي تدخل ضمن صلاحياته، تشكل هذه الأخيرة قرارا جماعيا ً يعبر عن إرادة جهة إدارية واحدة هي إرادة المجلس الشعبي البلدي، وقد يعبر عن هذه الإرادة من خلال تعدد الجهات الإدارية كما هو الشأن بالنسبة للقرارات الوزارية المشتركة، ففي هذه الحالة وإن تم التوقيع على القرار من قبل وزيرين أو أكثر، فإن القرار في 4 النهاية يعبر عن إرادة واحدة هي إرادة الدولة ، وهذه الميزة وحدها كافية لتمييز القرار الإداري عن العقد الذي يفرض وجود إرادتين متقابلتين. 1 - عصمت عبد المجيد بكر، مجلس الدولة، دار ال كتب العلمية، 2011 ،بيروت، لبنان، ص 378. 2 ّ - ه، عدنان عمرو، إبطال القرارات الإدار ية الضارة بالأفراد ولموظفين، الهيئة الفلسطينية المستقلة لحقوق الانسان، رام الل فلسطين،2001 ،ص 40. 3 - عبد العزيز بن محمد الصغير، القانون الإداري بين التشريعي المصري والسعودي، الطبعة الأولى، 2015 ،المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة، مصر، ص 166. 4 -توفيق بوعشبة، المرجع السابق، ص 271. الفرع الرابع: القرار الإداري يحدث أثر قانوني. إذا كان القرار الإداري عبارة عن تصرف صادر عن سلطة إدار ية مختصة، ويشكل عملا ً قانونيا ً انفراديا ً، فإن أثر هذا التصرف يهدف إلى التأثير على المركز القانوني للمخاطب بالقرار الإداري، سواء كان هذا المركز القانوني عام أو فردي، ))فالعمل القانوني يخلق دائما حقوق وواجبات ويغير النظام القانوني، وتتخذ عملية تغيير النظام القانوني ثلاثة صور: إنشاء ً أو تعديل أو إلغاء مراكز قانونية، فإذا لم يترتب على العمل الإداري ذلك فإنه لا يعد قرارا 1 إداريا ً(( . ويترتب على اعتبار القرار الإداري عملا ً قانونيا ً يؤثر ايجابيا ً أو سلبيا ً في المراكز القانونية 2 للأفراد، أنه يجب رفض وصف القرار الإداري بالنسبة للأعمال المادية ، فالعمل المادي لا يؤثر في المراكز القانونية وإن اعتبر تصرف الإدارة في هذه الحالة مشابها ً للقرار الإداري كونه عمل انفرادي. وينطبق ذات الوصف على الأعمال الإدارية الأخرى التي لا ترق إلى وصف القرار الإداري، على ذلك فإن الأعمال التمهيدية والتقارير والمذكرات التحضرية التي تسبق ً وبناء 3 اتخاذ القرار لا تعد قرارات إدارية لعدم تحقق هذين العنصرين ، و يمكن تفصيل ذلك وفق ما يلي: أ-الأعمال التمهيدية والتحضرية: وهي مجموعة من القرارات التي تتخذها الإدارة وتتضمن رغبات واقتراحات والآراء )الرأي البسيط/الرأي الموافق( وتحقيقات تمهيدا لإصدار قرار 1 - مازن ليلو راضي، المرجع السابق، ص 170 . 2 - محمد رفعت عبد الوهاب، النظرية العامة للقانون الإداري، طبعة 2012 ،PDF ،دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، ص 528. ّ ه المكاوي، المرجع السابق، ص 48. 3 - عاطف عبد الل إداري، وهذه الأعمال لا تولد آثارا قانونية ولا يجوز الطعن فيها بالإلغاء، ويجمع الفقه 1 الإداري على أن الآراء لا تعتبر قرارات إدار ية، وبالتالي لا تكون محلا لدعوى الإلغاء . ب-المنشورات والأوامر المصلحية: وتشمل إجراءات التنظيم للمرافق العامة التي تضمن حسن سيرها بانتظام واطراد، والإجراءات التي يتخذها الرؤساء الإداريون في مواجهة موظفيهم 2 المتعلقة بتقسيم العمل في المرفق وتبصير الموظفين بالطريق الأمثل لممارسة وظائفهم ، ومثال ذلك: التعليمات والتوجيهات والمذكرات والمناشير. لأنها أما ً قانونيا ً ج-الأعمال اللاحقة لصدور القرار: الأصل أن هذه الأعمال لا ترتب آثرا أن تكون بمثابة إجراءات تنفيذية لقرارات سابقة فلا يقبل الطعن فيها بالإلغاء لأنها تنصب على تسهيل تنفيذ القرار الإداري السابق، ولا تشير إلى قرارات مستقبلة فلا يكون الأثر 3 المترتب عليها حالا ً ، وتتمثل في إجراءات التبليغ-النشر-الموافقة –تأييد أو ذكر قرار إداري، فلا تعتبر هذه الأعمال قرارات إدارية لتجسيدها لقرار إداري أول، وبالتالي لا تحتوي على 4 قاعدة تمس مركزا قانونيا ما . د-الإجراءات الداخلية: وتشمل إجراءات التنظيم للمرافق العامة التي تضمن حسن سيرها بانتظام واطراد، والإجراءات التي يتخذها الرؤساء الإداريون في مواجهة موظفيهم المتعلقة بتقسيم العمل في المرفق وتبصير الموظفين بالطريق الأمثل لممارسة وظائفهم . وهذا النوع من الإجراءات لا يدخل من ضمن القرارات الإدارية التي يجوز الطعن 5 بها أمام دوائر القضاء الإداري لأنها لا تؤثر في المراكز القانونية للأفراد . 1 - عبد العزيز بن محمد الصغير، المرجع السابق، ص 165-166. - ه المكاوي، المرجع 2 ّ عاطف عبد الل السابق، ص 49. 3 - نفس المرجع، نفس الصفحة. 4 02: http://droit-tlemcen.over-blog.com/page-1041296.html,18/12/2020,07- 5 - عبد العزيز بن محمد الصغير، المرجع السابق، ص 167. الفرع الخامس: القرار الإداري يتمتع بالطابع التنفيذي. ))أي أنه يحتوي على أوامر موجهة للمعني به للامتثال لمحتواه، والنافذة في القرار الإداري يعني تمتع القرار بمبدأ الأسبقية أو الأولوية، أي أن القرارات الإدار ية تتمتع بالصحة والسلامة بداءة، فهي تتمتع بهذه المشروعية عند صدورها بسبب الإجراءات القانونية التي تخضع لها قبل صدورها. فهذه التصرفات لا تصدر إلا وفق ما تنص عليه القوانين والتنظيمات، ومن ثم يقع عبء إثبات عدم مشروعيتها على عاتق الطرف المخاطب بالقرار 1 الإداري لا الإدارة، فهي دائما في موقع المدافع أو المدعى عليه(( . وهذا يعني أن مبدأ الأسبقية أو الأولوية يعني ))أن الإدارة لها السلطة لاتخاذ قراراتها 2 بنفسها أي بصفة آلية(( ، فهي لا تحتاج إلى القضاء لتنفيذها، وبذلك يشكل الطابع التنفيذي للقرار الإداري أحد أهم مظاهر امتيازات السلطة العمومية. كما شدد مجلس الدولة الفرنسي على أهمية هذا الامتياز في قرار صادر بتاريخ 02 تموز )جويلية( 1982 في قضية Huglo حيث اعتبر أن "الطابع النافذ ... هو القاعدة الأساسية 3 للقانون العام" . 1 - شريف مصطفى، محاضرات في القانون الإداري)مطبوعة(، طبعة 2008-2009 ،جامعة الجزائر 1 ،ص53. 2 - ناصر لباد، المرجع السابق، ص 249. 3 - جورج فودال وبيار دلقولقيه، القانون الإداري-الجزء الأول، ترجمة منصور القاضي، الطبعة الأولى، 2001 ،الدار الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان، ص193. المطلب الثالث: تمييز القرار الإداري عن الأعمال القانونية المشابهة له يقتضي تحديد مفهوم القرار الإداري –بالإضافة إلى تعريفه-تمييزه عن الأعمال القانونية المختلفة التي تخضع لأنظمة قانونية خاصة بها، فهذه الأعمال لا تخضع لرقابة القضاء الإداري لصدورها من غير السلطة الإدارية من حيث الأصل. الفرع الأول: تمييز القرار الإداري عن العمل التشريعي بالنظر إلى التشابه الموجود بين العمل التشريعي والقرار الإداري التنظيمي على وجه التحديد حيث أن كلا ً منهما يصدر عن سلطة وطنية ويتمتع بخاصيتي العمومية والتجريد، مما دفع بالفقه إلى محاولة التمييز بين العمل التشريعي والقرار الإداري من خلال معيارين هما: أولا ً: المعياـر الشكلي. وفقا ً لهذا المعيار فإنه يتم الرجوع إلى الجهة التي أصدرت العمل أو الإجراءات التي من السلطة التشريعية ً اتبعت في إصداره بصرف النظر عن موضوعه، فإذا كان العمل صادرا من إحدى الجهات الإدارية ً )البرلمان بغرفتيه( فهو عمل تشريعي. أما إذا كان العمل صادرا 1 باعتبارها فرعا ً من فروع السلطة التنفيذية فهو عمل إداري )رئيس الجمهورية، الوزير الأول، الوزير، الوالي، رئيس المجلس الشعبي البلدي، مدراء المؤسسات العمومية الإدارية(. يتميز هذا المعيار بالبساطة والسهولة في تطبيقه في حال لو التزمت كل سلطة بممارسة نشاطها وأخذت بمبدأ الفصل التام بين السلطات. إلا أن طبيعة العمل تقتضي في أحيان كثيرة وجد نوع من التداخل والتعاون بين السلطات، ومن ذلك تدخل رئيس الجمهورية 2 للتشريع عن طريق الأوامر ، وبالمقابل تقوم السلطة التشريعية بأعمال تتجاوز التشريع إلى 1 - ليلو مازن راضي، المرجع السابق، ص 163. 2 - بالرجوع إلى التعديل الدستوري لسنة 2016 أن رئيس الجمهورية أن يشرع بأوامر في مسائل عاجلة أو خلال فترة شغور المجلس الشعبي الوطني أو خلال العطل البرلمانية طبقا لنص المادة 142 من هذا التعديل. القيام بأعمال إدارية، خاصة ما تعلق بعلاقة السلطة مع الموظفين، مما دعى بالفقه إلى البحث 1 عن معيار آخر للتمييز بين القرارات الإدارية والأعمال التشريعية . ثانيا ً: المعياـر الموضوعي. 2(( جاء هذا المعيار مكملا ً للمعيار الشكلي( ، إذ يعتمد المعيار الموضوعي على طبيعة العمل وموضوعه أي محتواه ))بالاستناد إلى المواضيع التي تدخل ضمن نطاق اختصاص السلطة التشريعية أو السلطة التنفيذية، ويقوم التوزيع بينهما على أساس الأهمية المعطاة لكل عمل، فالذي يعطي أهمية أكبر يعود للقانون، والذي يعطي أهمية أقل يعود للقرار الإداري 3 ي التنظيمي(( . وبالرجوع إلى التعديل الدستوري لسنة 2016 ،نجد أن المؤسس الدستوري ومن خلال المادتين 140و141 قد حدد طائفة الموضوعات التي يشرع فيها البرلمان، وهو ما يعرف بالمجال الحصري، أما باقي الموضوعات أو ما يعرف بالمسائل غير المخصصة للقانون طبقا للمادة 143 من التعديل الدستوري فيمارس من خلالها رئيس الجمهورية اختصاصه الأصيل المتمثل في السلطة التنظيمية المستقلة عن طريق المراسيم الرئاسية. إن هذا المعيار صعب التطبيق من الناحية العملية، وذلك لصعوبة التمييز بين القرارات الإدار ية التنظيمية والقوانين باعتبارهما قواعد قانونية عامة ومجردة رغم اختلافهما في المصدر، لذلك دعت الحاجة إلى الاعتماد على المعيار الشكلي بدرجة أكبر. ولذلك نجد أن التشريع والقضاء في فرنسا يميل إلى الاعتماد أكثر على المعيار الشكلي، فالأصل أن الأعمال الصادرة عن البرلمان لا تقبل الطعن بالإلغاء، ومع ذلك لجأ القضاء 1 - ليلو مازن راضي، المرجع السابق، ص 163. 2 - قريمس إسماعيل، محل دعوى الإلغاء، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون، جامعة الحاج لخضر، باتنة، 2013 ، ص 28. 3 - ناصر لباد، القانون الإداري )الجزء الثاني(، الطبعة الأولى، 2004 ،مطبعة SARP ،دالي إبراهيم، الجزائر، ص 337. الفرنسي في حالات معينة إلى المعيار العضوي للتمييز بين الأعمال الإدارية والأعمال التشريعية، وقابلا ً الطعن بالإلغاء في بعض الأعمال المتعلقة بتسيير الهيئة التشريعية لاسيما 1 القرارات المتعلقة بتعيين الموظفين . في الجزائر، فقد حذا حذو نظيريه الفرنسي والمصري، ً ولا يختلف الوضع كثيرا ، وهو ما أكده مجلس الدولة ً والمعيار الموضعي استثناء ً بالاعتماد على المعيار الشكلي أساسا الجزائري في قرار له بتاريخ 28/09/2011 ،حيث رفض الطعن المقدم ضد محضر جلسة مناقشة قانون المالية لسنة 2010 ،واعتبر أن آراء النواب المؤدية للتصويت على هذا القانون 2 تكتسي طابعا ً برلمانيا ً بحت، وبالتالي لا تدخل في ولاية الأعمال الخاضعة لرقابته . الفرع الثاني: تمييز القرار الإداري عن العمل القضائي للتمييز بين القرار الاداري والحكم القضائي أهمية بالغة في القانون الإداري لما لها من 3 انعكاس على النظام القانوني الذي سيطبق على مختلف هذه الأعمال ، وتظهر هذه الأهمية لوجود ت شابه ق وي للحكم العام للقانون وذلك بتطبيقه على حاـلات فردي ة ً نظرا ً تحديدا بينهما، وهذا التشابه قائم بين إحدى أدوات ووسائل الإدارة التي تستخدمها في وظيفتها وهي القرار الإداري، وبين وسيلة القضاء في أداء وظيفت ه وهي الحكم القضائي، فكلاهما ينقل حكم القانون من حال ة العمومي ة والتجري د إل ى حال ة الخصوصية والتجسيد، وذلك بتطبيقه 1 - ليلو مازن راضي، المرجع السابق، ص 163. 2 - جاء في حيثيات القرار ما يلي: " ... من المستقر عليه أن اختصاص هذه الجهة القضائية الإدارية العليا في هذا المجال، ينحصر في البت في النزاعات المنصبة حول تعويضات النواب والموظفين والنزاعات التي تخص المسار المهني للموظفين والطعون الرامية إلى رقابة مدى شرعية القرارات البرلمانية الصادرة عن مصالحها الإدارية ولا يمكن أن تتسع إلى رقابة الأعمال البرلمانية البحتة التي تساهم مباشرة في سن القوانين أو المصادقة عليها ...". أنظر: مباركي براهيم، الرقابة القضائية على أعمال الإدارة في القانون الجزائري )دراسة مقارنة(، أطروحة لنيل شهادة دكتوراه في العلوم، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، 2017 ،ص 261 3 - محمد رضا جنيح، القانون الإداري، الطبعة الثانية، 2008 ،مركز النشر الجامعي ص 182. على الحالات الفردية الت ي يواجههاـ ك ل م ن الإدارة والقضاء يتمثل تطبيق القانون، ينقل القانون من العمومية والتجريد إلى حالة الخصوصية والتجسيد، وذلك من خلال تطبيقه على 1 الحالات الفردية التي يوجهها كل من الإدارة والقضاء . وبرزت في مجال التمييز بين القرارات الإدار ية والأعمال القضائية نظريات عدة يمكن حصرها في ضمن معيارين : أولا ً: المعياـر الشكلي . بموجب هذا المعيار يكون القرار أداريا أذا صدر عن فرد أو هيئة تابعة لجهة الادارة بصرف النظر عن مضمون القرار أو طبيعته، في حين يعد العمل قضائيا أذا صدر عن جهة منحها القانون ولاية القضاء وفقا لإجراءات معينة، بصرف النظر عن مضمون العمل أو 2 طبيعته . وهذا المعيار منتقد من حيث أنه ليس جل الأعمال القضائية أحكاما ً، بل أن منها ما يعد أعمالا ً إدارية بطبيعتها، ومثال ذلك الأعمال القضائية المتعلقة بتنظيم مرفق القضاء، كما هو الشأن بالنسبة للقرارات المتعلقة بتعيين وترقية وتأديب وإنهاء خدمة الموظفين، بهذه 3 بطبيعتها قرارات إدارية، تخضع لولاية القضاء الإداري . ما يخول الجهات الإدار ية سلطة الفصل في ً نجد أن المشرع كثيرا ومن جانب آخر بعض المنازعات فيكون لهذه الجهات اختصاص قضائي، ومن ذلك قرارات المنظمات 1 -شريف أحمد يوسف بعلوشة، دعوى إلغاء القرار الإداري )دراسة تحليلية مقارنة(، جامعة الأزهر، غزة، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون العام، 2010 ،ص 54و55. 2 - عصمت عبد المجيد بكر، مسألة تحصين القرار الاداري من الطعن القضائي )دراسة مقارنة(، منتدى ماستر القضاء الإداري، 2013 ،مسألة تحصين القرار الاداري من الطعن القضائي )دراسة مقارنة((com.yoo7 ، (تاريخ الاطلاع: .18:52 :الاطلاع ساعة، 2020/12/18 3 - مباركي براهيم، المرجع السابق، ص 262و263. المهنية الوطنية، حيث اعتبر القضاء الإداري في فرنسا بالطابع المزدوج لأعمالها، فهي تارة ، في ً إدار يا ً أعمال إدارية مثل قرار رفض التسجيل في القائمة أو الانضمام إلى المهنة قرارا أن العقوبة المطبقة على المعني في حال الاخلال بالقواعد المنظمة للمهنة ذات طابع قضائي، كما اعتبر مجلس الدولة الجزائري في قرار له بتاريخ 24/06/2002 أن قرار المنظمة الوطنية 1 للمحضرين القضائيين بمثابة قرارات قضائية تقبل الطعن أمام مجلس الدولة . ثانيا ً: المعيار الموضوعي. المعيار الموضوعي أو المادي يقوم على أساس النظر في موضوع وطبيعة العمل نفسه دون اعتبار بالسلطة التي أصدرته، واعتمد هذا المعيار عناصر عدة يتم من خلالها التوصل 2 إلى طبيعة ومضمون العمل . وبعض أنصار هذا الفريق ابتدعوا بعض المعايير لتمييز العم ل القضائي مثل: نظرية 3 السلطة التقديرية، نظرية التصرف التلقائي، نظرية المنازعة، ونظري ة الغرض . وذهب جانب من الفقه للأخذ بالمعيارين معا وذلك بالنظر إلى طبيعة العمل نف سه م ن ناحية، والشكل الذي يظهر فيه العمل من خلال الإجراءات وال ضمانات اللازم ة 4 لأي عم ل قضائي . 1 - جاء في حيثيات القرار ما يلي: "الغرفة الوطنية للمحضرين القضائيين منظمة مهنية وطنية وهي تتخذ عقوبات تنظيمية